14/06/21 por Marcos Silva em Direito imobiliário

A imunidade do ITBI e o mercado imobiliário: O alcance do benefício constitucional a pessoas jurídicas com atividades preponderantemente imobiliárias.

A imunidade do ITBI e o mercado imobiliário: O alcance do benefício constitucional a pessoas jurídicas com atividades preponderantemente imobiliárias. A imunidade do ITBI e o mercado imobiliário: O alcance do benefício constitucional a pessoas jurídicas com atividades preponderantemente imobiliárias. - Icon

Operação usual no mercado imobiliário e de planejamento sucessório, a incorporação de bens imóveis ao patrimônio de uma empresa para fins de integralização ao capital social, regularmente é acompanhada de pedido de imunidade do ITBI apresentado perante os Municípios onde estão localizados os bens.

Essa regra de não incidência tributária está prevista no art. 156 da Constituição Federal e replicada nas legislações infra constitucionais, como é o caso do art. 36 do Código Tributário Nacional e em praticamente todas as legislações tributárias municipais.

Contudo, a imunidade do ITBI na integralização de bens imóveis em realização de capital social, até então, não alcançava as empresas que possuem atividades preponderantemente imobiliárias, isto é, a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

Acontece que o STF, ao analisar a extensão da imunidade do ITBI conferida pela Constituição Federal (RE 796.376), entendeu que a exceção prevista na parte final do inciso I, do § 2º, do art. 156, isto é, a previsão de que a imunidade não se aplicaria caso a “atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”, abrange somente os casos em que a incorporação do imóvel ao patrimônio da pessoa jurídica seja decorrente de  fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

Logo, como o STF manifestou entendimento de que o exercício de atividade imobiliária afasta a imunidade do ITBI  somente nas situações de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, o direito à imunidade do imposto nas operações de transmissão de bens em integralização de capital social permanece resguardado e, nas palavras do Ministro Alexandre de Morais, redator do voto vencedor do julgamento, “a imunidade, nesses casos, é incondicional”. E mais: não se aplica, a esta situação, a proibição ao exercício de atividade tipicamente imobiliária.

Por tais razões, os contribuintes que tenham tido indeferimento em seu pedido de imunidade ao ITBI, nos casos de integralização de bens em realização de capital social, podem questionar a exigência do tributo, bem como pleitear a restituição de valores eventualmente já recolhidos, ainda que a empresa adquirente do imóvel tenha como objetivo o exercício de atividade imobiliária.

A decisão do STF sobre matéria transitou em julgado 15/10/2020 e, desde então, o reconhecimento da extensão da imunidade a empresas e fundos dedicados a atividades imobiliárias, vem sendo amplamente defendido por empresas do setor em pedidos de restituição do que pagaram nos últimos cinco anos, além de, para cada nova operação, não terem mais que arcar com um ITBI até então exigido na integralização do imóvel.

Até a data de publicação do presente artigo já havia se tornado conhecidas duas recentes decisões de Tribunais Estaduais (de São Paulo, TJ-SP, e do Ceará, TJ-CE) que, pautadas pela interpretação conferida pelo voto do Ministro Alexandre de Morais, definiram que o benefício constitucional da não incidência do ITBI em operações de integralização de imóveis ao capital social de pessoa jurídica deve prevalecer, também, para empresas com atividades preponderantemente imobiliárias.

Os Desembargadores da 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo decidiram em Acórdão publicado em 23/04/2021 nos autos do Agravo de Instrumento nº 2042850-06.2021.8.26.0000, por unanimidade, que “(...) a hipótese constitucional de não incidência da imunidade quando “a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil” restringe-se aos casos de “transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica”, sendo incondicionada a imunidade nos casos de integralização de capital social.”.

Neste sentido, vemos a construção de uma jurisprudência nacional pela incondicionalidade do benefício constitucional da não incidência do ITBI em operações de integralização de imóveis ao patrimônio de empresas, sem qualquer distinção sobre o exercício (ou não) de atividades imobiliárias.

Essa nova interpretação dada pelo STF subsidia uma tese que a médio prazo trará um impacto milionário para o setor imobiliário e, em especial, às empresas que atuam com incorporações e loteamentos, que realizam operações similares com frequência, pois, considerando que o imposto varia de 2% a 3%, a depender do município, inaugura-se uma nova possibilidade de estruturação tributária e societária para aproveitamento máximo do benefício fiscal.

Certamente os procuradores municipais, por outro lado, envidarão seus maiores esforços para defenderem os interesses das fazendas públicas. Por isso, o contribuinte que desejar valer-se dessa excelente oportunidade tributária deve, ao lado de seus advogados, realizar o planejamento processual mais adequado e seguro.

A depender da situação, as medidas judiciais podem ser acompanhadas do depósito em juízo do valor do imposto, para, por exemplo, prevenirem-se qualquer questionamento de regularidade por ocasião do registro das transferências junto aos Cartórios competentes.

Assistiremos, como bem asseverado pelo desembargador Kleber Leyser de Aquino, em seu voto na decisão do TJ-SP citada acima, que os Tribunais “curvar-se-ão” ao recente posicionamento do Supremo. Resta a você, empresário, decidir se será apenas um expectador ou se participará do protagonismo deste novo e promissor momento do mercado imobiliário.

  • Compartilhe

Nós usamos cookies e outras tecnologias semelhantes para melhorar a sua experiência em nosso site. Ao navegar em nosso site, você concorda com tal monitoramento. Política de privacidade

Prosseguir