Atuação do CADE nas operações societárias

Em se tratando de operações societárias, a depender do porte da empresa e da natureza da operação, é importante ficar atento a algumas exigências legais para se evitar embaraços no futuro.   

Responsável pelo controle e coibição do abuso de poder econômico, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), é o órgão encarregado pela aprovação ou não de operações societárias de empresas relevantes no mercado, chamadas de atos de concentração econômica.  

Ocasiões em que ocorrem as operações societárias 

Em termos simples, os atos de concentração econômica são operações societárias que ocorrem nas seguintes ocasiões:   

• Quando duas ou mais empresas independentes se fundem;  

• Quando uma empresa adquire o controle e/ou partes de outra;  

• Quando uma empresa incorpora outra;  

• Ou, ainda, quando duas ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture.   

Basicamente, sempre que houver uma dessas operações entre duas ou mais empresas, deve o CADE ser notificado antes da consumação do ato, sob pena de gun jumping (que será adiante explicado), para análise de aprovação.   

Como atua o CADE 

Contudo, é importante conhecermos o contexto de atuação do CADE. Regulamentado pela Lei 12.529/2011, a autarquia compõe o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, também conhecido como Direito Antitruste.   

O Direito Concorrencial (ou antitruste), é responsável pelo controle de comportamentos de mercado (coíbe o abuso de poder econômico de empresas relevantes em seus segmentos) e pelo controle de estruturas (controla a formação de grupos com potencial risco de abuso).   

Assim, o Direito Concorrencial não está preocupado com disputas individuais/privadas, mas, sim, com impactos coletivos e difusos.   

Quais atos de concentração econômica devem ser submetidos ao CADE?

Nesse sentido, nos termos do artigo 88 da Lei 12.529/2011, com valores atualizados pela Portaria Interministerial 994/2012, devem ser submetidos ao CADE os atos de concentração econômica em que, cumulativamente, pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no Brasil, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 750.000.000,00 (setecentos e cinquenta milhões de reais).  

E, pelo menos, outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 75.000.000,00 (setenta e cinco milhões de reais). 

Procedimentos para notificação do CADE 

O procedimento para notificar o órgão deve observar os critérios da Resolução 02/2012 do CADE. Uma das controvérsias que surgiram a respeito do tema foi em relação ao momento em que se deve considerar para calcular o faturamento da empresa no ano anterior, se no último dia do ano anterior à operação ou se na data de assinatura do contrato.  

Hoje, conforme os precedentes da Superintendência Geral do CADE, o momento correto a ser considerado é a data da notificação à autarquia, que deve ser feita em momento anterior à consumação da operação (entende-se por consumação o comportamento das partes de como se a operação já tivesse sido concretizada).  

Dessa forma, as partes até podem assinar o contrato (seja uma fusão, aquisição, incorporação, etc.) antes de notificar o CADE, todavia, não podem misturar as estruturas (consumar a operação e/ou cessar a concorrência) enquanto não for aprovada.  

Assim, devido ao fato de que a notificação pode ser submetida à análise do Conselho antes do fechamento da operação, é necessário se atentar aos critérios de faturamento, que, apesar de poderem não estar preenchidos no momento do closing, podem se verificar ao longo da operação, uma vez que até a consumação do ato as empresas podem aumentar seu faturamento. 

Cuidados para evitar o gun jumping

Portanto, é imprescindível que, ao se avaliar a necessidade de submeter a operação ao CADE ou não, seja realizada uma auditoria financeira nos grupos econômicos no momento do fechamento da operação, a fim de se evitar a caracterização do citado gun jumping.   

Traduzido para o português no contexto concorrencial, gun jumping significa “queimar a largada”. Em outras palavras, consiste em notificar o CADE após a consumação da operação ou notificar e consumar antes da aprovação. 

Nesse caso, as empresas que incorrerem neste tipo de infração estarão sujeitas a uma multa que pode variar de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a depender da gravidade da conduta. 

Assim, para que não se incorra em tais penalidades, é necessário adotar algumas precauções específicas, como cautela na troca de informações e definição de cláusulas que regem a relação das partes enquanto não consumada a operação. A título de informação, o CADE possui uma cartilha informativa contra o gun jumping em seu site. 

Por fim, o pedido de aprovação dos atos de concentração econômica gera um custo processual de R$ 85.000,00 (oitenta e cinco mil reais) e pode levar até 240 (duzentos e quarenta) dias para ser analisado, podendo ser prorrogado por mais 90 (noventa) mediante decisão fundamentada. Atos sumários (de menor complexidade) são analisados em até 30 (trinta) dias.