Por que a propriedade intelectual é decisiva para o futuro de uma startup

Uma startup costuma nascer de três elementos que não aparecem no balanço com a mesma clareza de um imóvel ou de um estoque: uma ideia aplicada a um modelo de negócio, um programa de computador que a concretiza e um nome que a identifica no mercado. A Lei Complementar nº 182/2021, que instituiu o marco legal das startups e do empreendedorismo inovador, enquadra como startups as organizações empresariais ou societárias, nascentes ou em operação recente, cuja atuação se caracteriza pela inovação aplicada a modelo de negócios ou a produtos ou serviços ofertados.

Para o acesso à modalidade de tratamento especial destinada ao fomento de startups, a mesma lei exige, além disso, que a empresa seja uma das formas de organização que relaciona (como o empresário individual, as sociedades empresárias, as cooperativas e as sociedades simples), tenha o limite de receita bruta no ano-calendário anterior e o tempo máximo de inscrição no CNPJ fixados na própria lei e atenda a ao menos um de dois requisitos: declarar, em seu ato constitutivo ou em alteração, a utilização de modelos de negócios inovadores, ou estar enquadrada no regime especial Inova Simples. A definição legal, portanto, não se prende a um setor de atuação nem à utilização de determinada tecnologia, e a qualificação como startup não altera as regras de propriedade intelectual, que seguem o regime próprio de cada ativo.

O marco legal ocupou-se do enquadramento das startups, de instrumentos de investimento, do ambiente regulatório experimental e da contratação de soluções inovadoras pela administração pública. A pergunta sobre a quem pertencem a marca, o código e as invenções de uma startup, e sobre como cada ativo é protegido, é respondida por outras normas, em especial a Lei nº 9.279/1996 (Lei da Propriedade Industrial, ou LPI) e a Lei nº 9.609/1998, que trata da proteção da propriedade intelectual de programa de computador.

Por que a propriedade intelectual é central para uma startup?

Em muitas startups, sobretudo nas de base tecnológica, o patrimônio é predominantemente intangível: marca, software, bases de dados, conhecimento técnico e, em alguns casos, invenções passíveis de patente. Por isso, em operações de investimento, é usual que esses ativos sejam examinados com atenção, e uma fragilidade na titularidade ou na proteção pode influenciar a negociação.

A Lei Complementar nº 182/2021 admite que as startups recebam aportes de capital por pessoa física ou jurídica, por diferentes instrumentos, que podem ou não resultar em participação no capital social. Seja qual for a modalidade, quem coloca recursos em uma empresa de inovação quer saber o que sustenta o negócio, e a resposta passa por ativos cuja titularidade e proteção são regidas por outras normas.

Marca, software e invenções: cada ativo tem um regime próprio?

Sim, e a diferença entre eles não é apenas conceitual. No caso da marca, a LPI estabelece que a propriedade se adquire pelo registro validamente expedido, que assegura ao titular o uso exclusivo em todo o território nacional. Esse direito tem contornos definidos: a lei trata a marca de produto ou serviço como aquela usada para distinguir produto ou serviço de outro idêntico, semelhante ou afim, de origem diversa, e exige que o pedido se refira a atividade que a empresa exerça efetiva e licitamente. Em regra, portanto, a proteção se relaciona aos produtos e serviços para os quais o registro foi concedido.

Isso importa de modo particular para as startups, cujo modelo de negócio pode se alterar com o tempo. Quando a atividade muda, o registro existente não se estende automaticamente à nova atividade: a proteção para ela depende, em regra, de avaliação própria e, se for o caso, de novo pedido, sujeito ao exame do INPI e à existência de marcas anteriores de terceiros no novo segmento. Além disso, a LPI prevê a caducidade do registro quando, passado o prazo legal, o uso da marca não foi iniciado ou foi interrompido, ou quando a marca é usada com modificação que altere seu caráter distintivo original. O abandono ou a alteração da atividade para a qual a marca foi registrada deve, por isso, ser avaliado com cuidado.

O software segue lógica diversa. A Lei nº 9.609/1998 submete o programa de computador ao regime de proteção das obras literárias, previsto na legislação de direitos autorais, e dispõe que essa proteção independe de registro. O registro do programa é facultativo, a critério do titular. A LPI, por sua vez, não considera invenção nem modelo de utilidade os programas de computador em si, de modo que a proteção do código não se confunde com a patente. A distinção entre o que é programa de computador em si e o que pode ser enquadrado como invenção exige análise técnica caso a caso.

É preciso, contudo, distinguir duas questões que costumam ser tratadas como uma só: a proteção do software e a titularidade dos direitos patrimoniais sobre ele. A proteção decorre da lei e da própria criação do programa, e existe independentemente de registro. A titularidade dos direitos patrimoniais, isto é, de quem pode utilizar, fruir e dispor do programa e autorizar sua exploração econômica, é outra questão. A Lei nº 9.610/1998, de direitos autorais, define como autor a pessoa física criadora da obra e estabelece que pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre o que criou, observadas, para o programa de computador, as regras da Lei nº 9.609/1998. Para que os direitos patrimoniais passem a outra pessoa, inclusive à empresa, é preciso que haja uma hipótese legal de titularidade, como as relações de emprego e de prestação de serviços tratadas adiante, ou a transferência por contrato, e a cessão de direitos de autor deve ser feita por escrito. Um software pode, assim, estar plenamente protegido pela lei e, ainda assim, a startup não ser a titular dos direitos patrimoniais sobre ele. O registro do programa, que é facultativo, não é condição para a proteção, e a lei não o apresenta como forma de aquisição da titularidade.

Quando a startup desenvolve soluções técnicas que podem ser enquadradas como invenção ou modelo de utilidade, aplicam-se as regras de patentes da LPI, que exigem, no caso da invenção, novidade, atividade inventiva e aplicação industrial. A novidade é apreciada em relação ao estado da técnica, formado por tudo o que foi tornado acessível ao público antes do depósito. A lei admite exceções limitadas para certas divulgações, mas elas dependem de requisitos próprios, e a exposição de protótipos e soluções em eventos e demonstrações, feita sem atenção, pode comprometer o que se pretendia proteger.

De quem é o que foi criado por sócios, empregados e prestadores de serviço?

A Lei nº 9.609/1998 estabelece que, salvo estipulação em contrário, os direitos relativos ao programa de computador pertencem exclusivamente ao empregador ou ao contratante de serviços quando o programa é desenvolvido na vigência de contrato destinado à pesquisa e ao desenvolvimento, ou em que a atividade do empregado ou do contratado seja prevista ou decorra da própria natureza dos encargos. Em sentido oposto, pertencem ao empregado ou ao contratado os direitos sobre o programa gerado sem relação com o contrato e sem a utilização de recursos, informações tecnológicas, segredos industriais e de negócios, materiais, instalações ou equipamentos da empresa. A lei estende esse tratamento a bolsistas, estagiários e assemelhados.

A LPI traz um desenho semelhante para as invenções e os modelos de utilidade: distingue as criações que pertencem ao empregador, as que pertencem ao empregado e aquelas em que a propriedade é comum, quando resultam da contribuição pessoal do empregado somada a recursos do empregador, ressalvada disposição contratual em contrário, com aplicação, no que couber, ao trabalhador autônomo, ao estagiário e às relações entre empresas contratantes e contratadas.

Em startups, não raro, o primeiro código, o nome e o conceito do produto surgem antes da constituição da empresa, ou em uma fase informal, quando os fundadores ainda atuam como pessoas físicas e não há contrato de trabalho nem de prestação de serviços com a pessoa jurídica. Nessa situação, as regras de titularidade da Lei nº 9.609/1998 e da LPI, que pressupõem um vínculo entre o criador e quem o contrata, não resolvem a questão por si sós. O ponto de partida é o da legislação autoral: a pessoa física que cria a obra é a autora, e a ela pertencem os direitos sobre o que criou. Por isso, o que um fundador desenvolveu antes de a empresa existir, ou fora de qualquer vínculo formal, não passa automaticamente à pessoa jurídica quando ela é constituída. Para que a empresa seja titular dos direitos patrimoniais, é preciso que eles lhe sejam transferidos, e a lei exige que a cessão seja feita por escrito. Situação semelhante pode ocorrer com a marca, cujo pedido de registro pode ter sido depositado em nome de um dos fundadores.

Sem essa formalização, a empresa pode passar a utilizar, no dia a dia do negócio, ativos que formalmente pertencem a pessoas físicas, circunstância que pode vir à tona na saída de um sócio, em uma divergência entre fundadores ou na entrada de um investidor. Cada caso depende do que foi ajustado, de como a criação ocorreu e de quem contribuiu para ela, e por isso a análise deve ser individualizada.

O que muda quando a startup recebe investimento ou passa por uma operação societária?

Em rodadas de investimento, fusões e aquisições, é usual que a situação jurídica da empresa seja examinada, e a propriedade intelectual integra esse exame. O investidor tende a querer saber se a marca está registrada e em nome de quem, se o software foi desenvolvido por pessoas cujos direitos estão regularizados e se há pendências que possam afetar o ativo, o que pode alterar o ritmo e as condições da negociação.

Quando a marca ou o pedido de registro está em nome de um sócio ou de outra pessoa, e não da empresa, a transferência está sujeita a regras próprias. A LPI permite ceder o pedido ou o registro, desde que o cessionário atenda aos requisitos legais para requerer o registro, e estabelece que a cessão deve compreender todos os registros ou pedidos, em nome do cedente, de marcas iguais ou semelhantes relativas a produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, sob pena de cancelamento dos registros ou de arquivamento dos pedidos não cedidos.

Os contratos também merecem atenção. A Lei nº 9.609/1998 dispõe que o uso de programa de computador no País será objeto de contrato de licença, e a LPI prevê o registro no INPI dos contratos que impliquem transferência de tecnologia, dos contratos de franquia e de similares, para que produzam efeitos em relação a terceiros. Para a startup que licencia suas soluções ou expande o negócio por meio de parcerias, esses instrumentos fazem parte do núcleo da operação.

Convém, por fim, uma ressalva: proteção jurídica e valor econômico são coisas distintas. A lei confere ao titular direitos, como a exclusividade de uso da marca, a tutela dos direitos sobre o programa de computador e a possibilidade de ceder e licenciar, mas não atribui valor ao ativo. Ter uma marca registrada, um software protegido ou uma patente concedida não significa, por si só, que o ativo tenha determinado valor de mercado, nem que garanta receita, êxito do negócio ou condições específicas em uma negociação. O valor econômico depende de fatores alheios ao direito, como a tecnologia, o mercado, a capacidade de execução da equipe e os termos da operação, e é apurado caso a caso. O que a proteção jurídica oferece é a base para que o ativo exista, possa ser defendido e seja negociado com segurança, e não a garantia do valor que lhe será atribuído.

E o conhecimento que não se registra?

Nem todo ativo de uma startup é passível de registro. Conhecimentos técnicos, informações sobre clientes, estratégias e dados que a empresa mantém reservados também têm valor. A LPI trata como crime de concorrência desleal divulgar, explorar ou utilizar-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais utilizáveis na indústria, no comércio ou na prestação de serviços, a que se teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato, excluídos aqueles de conhecimento público ou evidentes para um técnico no assunto. A efetividade dessa proteção, porém, depende das circunstâncias de cada caso, inclusive da forma como a informação foi tratada e das relações contratuais envolvidas.

Há mecanismos específicos de apoio às startups?

A própria Lei Complementar nº 182/2021 contém previsões que tocam a propriedade intelectual. Ao alterar a Lei Complementar nº 123/2006, ela previu, para o regime especial Inova Simples, que o exame dos pedidos de patente ou de registro de marca depositados por empresas participantes seria realizado em caráter prioritário. Na contratação de soluções inovadoras pela administração pública, o contrato público para solução inovadora deve prever a definição da titularidade dos direitos de propriedade intelectual das criações resultantes. O INPI, por sua vez, disciplina em ato normativo próprio modalidades de trâmite prioritário de pedidos de marca, cujas hipóteses e condições podem variar, e nem toda startup se enquadra nelas, o que torna indispensável a avaliação do caso concreto.

Propriedade intelectual e planejamento do negócio

A propriedade intelectual de uma startup não nasce com o registro, e sim com a forma como o negócio é concebido, estruturado e documentado desde o início. A marca escolhida, o modo como o software é desenvolvido e por quem, as relações com sócios, empregados e prestadores e o tratamento dado às informações confidenciais compõem o patrimônio imaterial da empresa e determinam o quanto dele poderá ser reconhecido em uma futura operação.

Como cada startup tem modelo de negócio, equipe e estágio de desenvolvimento próprios, a orientação jurídica especializada para a análise do caso concreto é essencial.