Cobrança do ITBI para integralização de imóveis nas holdings patrimoniais: o que fazer?

Tem sido cada vez mais comum a abertura de holdings para abarcar patrimônios imobiliários, já que esta é uma das formas de planejamento sucessório e/ou planejamento tributário realizados conforme a legislação atual permite. 

As holdings patrimoniais, como são popularmente conhecidas, são empresas criadas para que imóveis sejam transferidos da pessoa física para a pessoa jurídica, de modo que os sócios tenham a propriedade das quotas e não mais dos imóveis propriamente ditos.  

O ITBI – Imposto sobre transmissão imobiliária é um tributo cobrado pela Prefeitura nas transações envolvendo transferência de propriedade de imóveis e para realizar a transferência da propriedade no Cartório de Imóveis, deve ser demonstrado o comprovante de pagamento da guia do ITBI, bem como outras documentações correlatas.  

Ocorre que nas operações de integralização de imóveis ao Capital Social de empresas, ainda que tenham como objeto atividades imobiliárias, as chamadas popularmente de holdings patrimoniais, a cobrança de ITBI poderá ser objeto de questionamentos judiciais e é sobre isto que vamos tratar neste artigo. 

O QUE É UMA HOLDING PATRIMONIAL 

As holdings se tornaram bastante populares nos últimos tempos, já que foram popularmente conhecidas como um dos instrumentos eficazes para planejamentos sucessórios ou planejamentos tributários de pessoas que acumularam patrimônio imobiliário.  

É importante destacar que a holding, por si só, não é um tipo societário. O nome holding, que vem da terminologia “ to hold” nada mais é do que um nome dado popularmente para as empresas que abarcam participações societárias. 

A holding nada mais é do que uma empresa que pode se personificar em um dos tipos de sociedade empresária previstos na nossa legislação: LTDA (sociedade limitada), S/A (Sociedade Anônima) ou uma SLU (Sociedade Limitada Unipessoal).  

De forma bastante singela, em um processo de constituição de holding patrimonial típico o proprietário de um patrimônio imobiliário transfere a propriedade de tais bens para uma empresa, mediante integralização ao seu capital social, e então ele passa a ser proprietário de quotas, não mais dos imóveis em si.  

Um importante elemento na constituição da holding patrimonial diz respeito à sua finalidade prevista no seu objeto: a empresa terá finalidade de administrar bens próprios ou não? Esta empresa terá atividades que não são vinculadas às atividades imobiliárias?  

Este é um ponto crucial para o projeto desenhado, já que o objeto da empresa deve refletir qual a destinação daqueles imóveis e isto deve ser analisado caso a caso.  

Conforme o artigo 64 da Lei 8934,  o próprio contrato social (ou alteração contratual) substitui a escritura pública para fins de transferência do imóvel. Uma vez registrado na Junta Comercial, o contrato social é o instrumento suficiente para a transferência da propriedade perante o registro imobiliário.  

O valor indicado no Contrato Social dos imóveis, por força do que está previsto no artigo 23 da Lei 9.249/95, poderá ser tanto o da declaração do seu imposto de renda ou pelo valor de mercado. Contudo, caso faça pelo valor de mercado, estará sujeita ao pagamento do ganho de capital. Por isto, por expressa autorização legal, geralmente o valor indicado no Contrato Social é o declarado no Imposto de Renda.  

TODOS OS IMÓVEIS DEVEM ENTRAR NA HOLDING?  

Como se tornou bastante popular, a holding acabou sendo confundida como um instituto que serviria para todo e qualquer caso. Não é bem assim.  

A análise dos imóveis que devem ingressar na empresa deve ser feita individualmente, entendendo qual a destinação dos bens, como, por exemplo, locação, investimento, moradia.  

Imóveis financiados também não são indicados para serem incluídos na holding, já que necessita da aprovação da instituição financeira credora e também porque muitas vezes isto implicará na modificação do contrato de financiamento, já que o devedor poderá passar a ser a pessoa jurídica e há diferenciações de linhas de crédito para pessoas naturais e jurídicas. 

Muitos imóveis são provenientes de condomínio com outras pessoas (como uma partilha decorrente de herança) e a transferência de propriedade deve ser objeto de anuência dos demais coproprietários. O mesmo vale também para imóveis adquiridos ao longo do matrimônio, já que se trata de uma transferência de propriedade e o artigo 1.647 do Código Civil exige a anuência do cônjuge para tais atos.  

CHEGOU A HORA DE PAGAR O ITBI: COMO FAZER?  

Como o ditado popular diz, só é dono quem registra.  

Uma vez registrado o contrato social na Junta Comercial, o próximo passo é fazer a transferência da propriedade do imóvel perante o Cartório de Imóveis.  

Para tal, o Cartório exige uma série de documentos e um deles é a guia quitada do ITBI – Imposto de Transmissão da Propriedade Imobiliária.  

Este é um momento crucial para o planejamento estabelecido para a holding: o ITBI é ou não devido?  

Tem sido popularmente difundido que o ITBI não é devido quando há integralização de imóveis em uma holding. Será que é assim?  

O ITBI é cobrado pela Prefeitura onde está registrado o imóvel. Uma vez realizado o procedimento do registro do contrato social na Junta Comercial, deve ser requisitado perante a Prefeitura a emissão da guia do ITBI ou então o pedido de não incidência do tributo, já que o Cartório somente fará a transferência de propriedade se o proprietário apresentar a guia do ITBI paga ou então a certidão de não incidência da Prefeitura. Uma terceira via, contudo, tem sido realizada mediante a ordem judicial.  

O QUE É A IMUNIDADE CONSTITUCIONAL DO ITBI EM INTEGRALIZAÇÃO DE BENS IMÓVEIS?  

Há uma previsão no inciso I do §2º do artigo 156 da Constituição Federal, portanto, imunidade tributária, de que não incide o ITBI sobre as operações de transferência de bens imóveis ao seu patrimônio em decorrência de integralização ao seu capital social.  

Mesmo com tal disposição de imunidade prevista na Constituição Federal, muitos Municípios cobram o ITBI nas integralizações de imóveis ao Capital Social, seja pela diferença entre o que está declarado no contrato social e o valor de mercado ou então sobre o valor de mercado (cada Prefeitura tem suas regras próprias de avaliação).  

Um destaque importante do inciso I do §2º do artigo 156 da Constituição Federal é que a imunidade do ITBI seria aplicável somente para empresas cuja atividade preponderante não seja imobiliária.  

Logo, as empresas cujo objetivo social esteja relacionado a atividades imobiliárias como atividade principal não teriam direito à imunidade do ITBI, certo? Depende! 

Se nos atentarmos ao que está previsto inciso I do §2º do artigo 156 da Constituição Federal, não há na Constituição Federal uma condição da natureza da receita auferida pela pessoa jurídica para a não incidência do ITBI, conforme foi julgado em 2020 pelo Supremo Tribunal Federal no RE 796.376/SC, submetido à repercussão geral que desdobrou no Tema 796 a seguinte tese: “Alcance da imunidade tributária do ITBI, prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição, sobre imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, quando o valor total desses bens excederem o limite do capital social a ser integralizado.”  

O que foi decidido pelo STF é que a primeira parte do inciso I acima (“não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital”) não tem condicionante para ser aplicada a imunidade e isto tem sido o entendimento da maioria dos juízes e Tribunais quando a questão é levada para o Judiciário.  

Como o caso em julgamento no STF foi relacionado à cobrança do ISTI sobre a diferença entre o valor do bem que compõe o capital social e o que exceder de sua avaliação, a atividade da empresa em si não foi indicada como sendo uma condicionante para a imunidade e é aí que muitas Prefeituras estão cobrando indevidamente o tributo. 

Por outro lado, em casos mais raros, algumas Prefeituras já têm adotado tal entendimento e outorgando a declaração da imunidade tributária na integralização de bens imóveis, ainda que as empresas tenham atividade imobiliária vinculada.  

O QUE FAZER SE A PREFEITURA COBRA DO ITBI NA INTEGRALIZAÇÃO DE BENS IMOVEIS? 

Caso a Prefeitura cobre o ITBI nas integralizações ao Capital Social de empresas, ainda que tenham como objeto a atividade imobiliária, o contribuinte pode ajuizar ação visando obter liminar para que o imóvel seja transferido por ordem judicial. 

Nestes casos, a critério do contribuinte, pode ser feito ou não o depósito em juízo do valor do tributo, já que ações judiciais demandam um tempo razoável para julgamento e interpretações das normas jurídicas podem sofrer alterações até o trânsito em julgado. 

Quando se trata de ações judiciais e liminares, não há nada que impeça futuramente a cobrança, pelo Município, do ITBI se ao final do processo for julgado improcedente o pedido. Por isto, ao decidir pela via judicial o contribuinte deve estar ciente dos riscos envolvidos, do tempo de duração médio de uma ação e da possibilidade, ainda que remota, da liminar ser revogada ou a ação não ter êxito. É papel do advogado trazer os riscos e benefícios envolvidos.  

O pedido de suspensão da exigibilidade do ITBI pelos Municípios sobre operações de transferência de bens incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital social depende da análise de especialistas, já que nem todo caso é passível de questionamento e/ou compensa aguardar os trâmites de uma ação judicial.  

As equipes tributária e de planejamento sucessório do Emrich Leão Advogados estão preparadas para analisar os casos em que são ou não convenientes o ajuizamento de demandas desta natureza, nos casos em que foi necessário e/ou se é viável a judicialização de tal matéria.