Inclusão do IBS e da CBS na Base de Cálculo do ICMS: exigência sem previsão legal pode ser questionada e já encontra respaldo em decisão judicial

A partir de 2027, o ICMS passará a coexistir com os novos tributos sobre o consumo instituídos pela reforma tributária — IBS e CBS —, o que fez ganhar relevância uma questão de expressivo impacto econômico: os valores desses tributos, destacados nas operações, podem ser incluídos na base de cálculo do imposto estadual? 

A controvérsia ganha ainda mais relevância diante da ausência de posicionamento formal por parte das Administrações Fazendárias, ou, ainda pior, pelo posicionamento antagônico daquelas que já se manifestaram. 

A Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo, por exemplo, já sinalizou que sim. Nas Respostas às Consultas Tributárias nº 32.303/2025 e nº 33.083/2026, o Fisco paulista manifestou o entendimento de que, a partir de 1º de janeiro de 2027, IBS e CBS integrarão a base de cálculo do ICMS, por comporem o preço e o "valor da operação". Há, contudo, sólidos fundamentos jurídicos para questionar essa exigência.

O primeiro deles está na reserva de lei complementar e na legalidade tributária. Cabe à lei complementar definir a base de cálculo dos impostos discriminados na Constituição (art. 146, III, "a") e, especificamente quanto ao ICMS, fixá-la (art. 155, § 2º, XII, "i"), o que a Lei Complementar nº 87/1996 faz, em seu art. 13, tomando como regra o "valor da operação" e enumerando as parcelas que a integram. Sendo a base de cálculo elemento essencial da obrigação tributária, sua alteração só pode ocorrer por lei (art. 150, I, da Constituição Federal e art. 97, IV, do Código Tributário Nacional), e o art. 97, § 1º, do Código Tributário Nacional equipara à majoração do tributo a modificação da base de cálculo que o torne mais oneroso. Incluir na base do ICMS um tributo que a lei complementar não nomeou é, na prática, majorar o imposto por via administrativa.

O segundo fundamento decorre do próprio comportamento do legislador complementar. A Lei Complementar nº 227/2026, ao alterar o art. 13 da Lei Complementar nº 87/1996, previu de forma expressa que, a partir de 2027, o Imposto Seletivo integrará a base de cálculo do ICMS, e não estabeleceu regra semelhante para o IBS e a CBS. A escolha é reveladora: havendo a intenção de incluir um dos novos tributos, a inclusão foi feita de modo explícito, de sorte que o silêncio quanto aos demais não pode ser tratado como omissão a ser suprida pelo intérprete. Trata-se de típico caso de silêncio eloquente, que afasta a possibilidade de extrair da expressão genérica "valor da operação" uma hipótese de inclusão que o legislador, podendo prever, não previu.

Soma-se a isso a vedação ao uso da analogia para a exigência de tributo. O art. 108, § 1º, do Código Tributário Nacional é claro ao dispor que o emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei. Por essa razão, não procede o argumento, que certamente será invocado pela Fazenda, de que IBS e CBS se assemelham ao IPI, cujo valor sempre integrou a base de cálculo do ICMS. A inclusão do IPI decorre de disciplina expressa da legislação complementar, inclusive quanto à hipótese em que ele não compõe a base, o que reforça, e não enfraquece, a necessidade de previsão específica para os novos tributos. Do mesmo modo, eventual debate ocorrido durante a tramitação da reforma não substitui o texto normativo: o que não foi positivado na lei complementar não pode ser exigido do contribuinte.

O terceiro fundamento diz respeito à natureza e à sistemática dos novos tributos. O IBS e a CBS foram desenhados para incidir "por fora", em modelo orientado pelos princípios da neutralidade e da transparência, com destaque em documento fiscal. Os valores correspondentes não representam ingresso definitivo do contribuinte nem parcela do preço que lhe pertença: são montantes que ele apenas repassa aos entes titulares dos tributos, em mero trânsito financeiro. É raciocínio análogo ao adotado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69 da repercussão geral, no qual se firmou que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS por não constituir receita própria do contribuinte. 

Ademais, a sistemática constitucional que determina que o montante do ICMS integre sua própria base (art. 155, § 2º, XII, "i") refere-se ao próprio imposto, e não pode ser estendida a outros tributos. Admitir a incidência do ICMS sobre o IBS e a CBS produziria um efeito de tributo sobre tributo, elevando a carga de forma incompatível com a neutralidade que inspira a reforma.

Esse conjunto de argumentos já encontrou acolhida no Judiciário. Analisando os argumentos expostos por empresa que atua no ramo de comércio eletrônico, o Juiz da 16ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo, nos autos do Mandado de Segurança nº 1138866-98.2026.8.26.0053, deferiu liminar em mandado de segurança preventivo para assegurar ao contribuinte paulista o direito de apurar e recolher o ICMS sem a inclusão do IBS e da CBS em sua base de cálculo, a partir da efetiva exigibilidade desses tributos e enquanto perdurar a coexistência com o imposto estadual, determinando ainda que o Fisco se abstenha de atos de cobrança, autuação ou restrição cadastral fundados exclusivamente nessa não inclusão. Os fundamentos centrais foram a ausência de previsão legal e o silêncio eloquente da Lei Complementar nº 227/2026, além da natureza de trânsito financeiro dos novos tributos. Cumpre ressalvar que se trata de decisão liminar, proferida em mandado de segurança individual, cujos efeitos alcançam apenas a impetrante e que ainda está sujeita a recurso. Ainda assim, ao que se tem notícia, é o primeiro pronunciamento judicial sobre a controvérsia e demonstra que a tese é sustentável perante os tribunais.

Nesse cenário, recomenda-se que as empresas sujeitas ao ICMS, avaliem desde já o impacto da inclusão pretendida pelo Fisco, mediante análise da composição de preços, do fluxo de emissão de documentos fiscais, da parametrização dos sistemas de apuração e da margem das operações sujeitas à coexistência dos tributos. Com base nesse diagnóstico, será possível definir a estratégia mais adequada, seja a impetração de medida judicial preventiva, seja a adoção de provisionamento e a revisão da política de preços, antes que a exigência se torne efetiva em janeiro de 2027.

Percebe-se, com essas considerações, que a pretendida inclusão do IBS e da CBS na base de cálculo do ICMS encontra obstáculos relevantes na reserva de lei complementar, no silêncio eloquente da Lei Complementar nº 227/2026, na vedação à analogia em matéria de exigência tributária e na própria natureza dos novos tributos. A liminar concedida pela Justiça paulista, embora restrita ao caso concreto, reforça a viabilidade da tese e indica que o tema tende a ser amplamente discutido nas instâncias recursais. Para as empresas, a antecipação da análise jurídica e econômica é o caminho mais seguro para atravessar a transição da reforma tributária sem suportar uma carga tributária que a lei, ao menos até o momento, não autoriza.