28/10/22 por Daniela Coimbra em Artigos

O passo a passo na estruturação de operações de fusão e aquisição (M&A)

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O mercado de fusões e aquisições brasileiro movimentou 595,5 bi em 2021, registrando um total de 2560 transações – um volume que representou crescimento de 51% sendo o setor de tecnologia o mais ativo. De acordo com a KPMG foi o primeiro semestre do ano de 2021, o melhor dos últimos 10 anos, com a retomada gradativa da economia às empresas têm buscado opções no Brasil crescerem.

O que é M&A? Esse termo é usado no mundo todo, sendo traduzido para o português como “fusões e aquisições”.

Como sugestão de abordagem e visando à compreensão do que seria o processo de M&A, comentaremos abaixo os passos que adotamos quando identificar se é ou não um momento para sua estruturação. 

 

FASE DE AVALIAÇÃO 

As empresas que desejam, uma vender e outra comprar, ou ainda pretendem uma união, inicialmente avaliam quais são os seus desejos, critérios, alvos, para que a operação se torne interessante e que o início das negociações aconteça. A análise é feita pelos sócios ou pela alta administração da sociedade até que encontrem o que chamamos de “target”, que é a empresa alvo da operação; iniciando, desse modo, o processo de avaliação. 

 

FASE DE CONTRATOS PRELIMINARES - NDA / MOU / LOI / TERM SHEET 

Existindo interesse comercial, as partes formalizam o que chamamos de contratos preliminares de M&A que trazem cláusulas de sigilo, assinados antes de iniciar efetivamente um processo de compra e venda de uma empresa. Podem ser assinados nessa fase de negociação preliminar o NDA (Non Disclosure Agreement), o MOU (Memorandum of Understanding) ou LOI (Letter of Intent) ou Term Sheet(Folha de Termos), podendo ainda existir outras nomenclaturas dadas a esses contratos porque eles são o que chamamos de “instrumentos atípicos” que trazem conteúdo definido conforme o desejo das partes que negociam, ou seja, são pautados pela autonomia da vontade e boa fé dos contratantes. 

Durante essa fase de negociações preliminares, a depender a evolução ou do nível de comprometimento e detalhamento dos ajustes realizados, podem ser assinados apenas alguns destes instrumentos ou todos eles. Nessa fase de entendimentos o conteúdo dos documentos somente versa sobre as bases negociais, ou seja, as bases para construção futura do contrato definitiva, não existindo nestes documentos preliminares obrigações de aquisição, venda ou vinculação entre as partes.  

O efeito vinculante nos contratos preliminares que são comuns e até recomendáveis são aqueles relativos a (i) prazo para conclusão da operação, definem quais são as bases/ valores para valuation; (ii) delimitação daquilo que deverá ser analisado durante a negociação – objeto do pré-contrato; (iii) quais as regras de governança que eventualmente na conclusão da operação deverão ser observadas, tais como inclusão de cláusulas de tag along ou drag along, direito de indicar a administração, entretanto nesse momento não escrevemos a cláusula e somente sugerindo a sua existência; (iv) estipulação das variáveis de valores ou forma de determinação do preço; (v) parâmetro comercial acerca do percentual da participação, mínimo e máximo, a ser adquirido; (vi) condições resolutivas ou precedentes à conclusão da operação que dão o direito do comprador desistir do negócio, tais como alterações de mercado na empresa alvo que impacte nos resultados financeiros, desaprovação da operação por órgãos reguladores, surgimento de dívida tributária acima de determinado valor, ou ainda do vendedor desistir da venda se evidenciado, por exemplo, esquema de corrupção na empresa compradora ou se for a ele feita proposta superior por outra empresa durante a due diligence – a essas condições resolutivas ou precedentes à conclusão da operação, que são colocadas nos contratos preliminares pelas partes, são chamadas de “parâmetros deal breaker” que faz com que as negociações sejam encerradas. 

O importante é que na celebração do MOU, da LOI, ou quando apresentadas as bases do TERM SHEET, as partes deixem claro que a conclusão da operação depende da avaliação realizada na etapa de due diligence, portanto, somente cumpridas as condições precedentes e não violada nenhuma condição resolutiva, as bases da negociação serão exigíveis no contrato definitivo. 

Os documentos preliminares são assinados para que o interessado na aquisição conheça internamente como é a operação, situação fiscal e societária, da empresa que se apresenta ao mercado – esse limite da aparência será ultrapassado com o ingresso na empresa dos advogados e auditores (financeiro e jurídico) que vão entender por meio de uma due diligence se ela é mesmo o que aparenta, se ela é parte do que aparenta ou se não é nada do que aparenta. 

Por todo o exposto, seguem algumas das cláusulas mais utilizadas em contratos preliminares (MOU / LOI / TERM SHEET) para resguardar as partes durante a fase da due diligence e o que foi ajustado ser exigível no momento da celebração do contrato definitivo: 

Condições gerais do negócio (considerandos); 

Delimitação do objeto, parâmetros financeiros e comerciais; 

Prazo ou cronograma de trabalho; 

Condições resolutivas ou precedentes à conclusão da operação; 

Vinculação (ou não), exclusividade (ou não), confidencialidade (ou não), preferência (ou não) e não competição (ou não), sendo que a omissão poderá significar permissão em alguns destes exemplos; 

Indenização e/ou responsabilidade pelos custos da operação;  

Forma de resolução de conflitos, seja pela arbitragem, mediação ou via judicial.

 

FASE DE DUE DILIGENCE 

A due diligence (DD) é uma avaliação dos riscos realizada na empresa que será adquirida para identificar e quantificar seus ativos e passivos, análise dos contratos comerciais assinados e compromissos assumidos, exame detalhado da situação legal, contábil e financeira, sendo ao final apresentado um relatório que é uma “fotografia” daquela empresa ao final do levantamento. 

Na fase de diligências é de grande relevância analisar (i) aspectos fiscais e concorrenciais, (ii) se existem procedimentos internos na empresa que podem causar danos à sua reputação, (iii) se existem quotas ou ações da sociedade com preferência a terceiros, tais como opção de compra, bônus de subscrição, mútuos conversíveis (capitalizar o credito no capital social se entender que quer virar sócio/acionista); (iv) cláusulas de governança ou organização; (v) promessas verbais, por e-mail ou previsões não usuais identificadas no curso da auditoria; (vi) questões trabalhistas; (vii) registro da propriedade intelectual e inexistência de cessão de uso de marca; dentre outros; (viii) ativos tangíveis e intangíveis. 

Ao final do levantamento é elaborado o relatório de due diligence onde é descrita a situação que foi identificada como relevante para as partes, sendo dispensável descrever todos os documentos analisados que não apresentarem contingências ou dúvidas. O relatório, portanto, relata quais foram as contingências encontradas e o impacto delas para a empresa analisada, preferencialmente descrevendo o valor envolvido ou suas consequências, e principalmente informar até qual data esse levantamento foi feito e se diante das informações examinadas (origem, modo de obtenção, abrangência) é necessária alguma ressalva. 

Apresentado esse relatório, os interessados tomam a decisão pela compra e efetivamente passamos à elaboração dos contratos definitivos padrão em operações de M&A que comentaremos a seguir. 

É, portanto, uma fase que separa a negociação preliminar descrita no item anterior, onde foram formalizados e assinados os instrumentos para início das investigações, da fase de negociações definitivas onde os acordos de investimento que descreveremos a seguir serão elaborados para vincular as partes. 

 

FASE DE CONTRATOS DEFINITIVOS - SA / SPA/QPA / outros

O SA (SHAREHOLDERS' AGREEMET) é o Acordo de Acionistas e/ou Sócios que será elaborado ou revisado para a sociedade. 

Podemos citar, ainda, a necessidade de elaboração de (i) acordos de investimento que envolvem o mútuo conversível em ações, (ii) acordo operacional, (iii) contratos de prestação de serviços intermediários com empresas do grupo que não estão sendo adquiridas, dentre outros instrumentos que o advogado da operação identificar como necessários após analisados os documentos e formalizadas as obrigações entre as partes. 

Os contratos definitivos assinados estabelecerão condições suspensivas no decorrer da operação, identificarão quais os órgãos reguladores que deverão ser acionados para aprovação da operação, ou apontarão quais os terceiros que deverão dar anuência prévia para a operação (tais como bancos). Importante destacar que muitos contratos definitivos assinados ainda serão encaminhados para aprovação dos órgãos reguladores, a fim de que as condições suspensivas inseridas nele possam ser implementadas. 

São momentos dentro do processo de M&A envolvendo negociações e providências nele prevista adotadas entre os marcos que chamamos de “signing” (data de assinatura do contrato) e “closing” (data em que o contrato passa ser efetivo). Podendo, entretanto, esses marcos se darem em momento conjunto ou apartado.

O SPA/QPA (SHARE PURCHASE AGREEMENT e QUOTA PURCHASE AGREEMENT) são acordos para a compra e venda de participações societárias. O termo SPA é de origem americana e é bastante utilizado em grandes operações porque “share”, no contexto empresarial, significa ação. Desse modo, em operações que não envolvam Sociedades Anônimas, devemos utilizar o termo QPA para nos referirmos às quotas, pois quotas não existem nos tipos societários da legislação americana. Sem mais delongas, seguem às cláusulas mais comuns nestes contratos: 

 

  1. Representations and Warranties – representações e garantias emitidas pelo vendedor; 

  1. Sandbagging – permite que o comprador seja indenizado pelo vendedor em caso de inconsistências nas representações e garantias; 

  1. MAC (MATERIAL ADVERSE CHANGE) – mudança relevante adversa que permite que o comprador desista da operação sem precisar indenizar o vendedor; como a pandemia de Covid-19, por exemplo; 

  1. Earn Out – comprador e vendedor não chegam a um consenso de preço, colocamos o earn out como uma cláusula de condição para um evento futuro e incerto. 

  1. Tag along – direito de venda conjunta; 

  1. Drag along – obrigatoriedade de venda; 

  1. Lock up – impedir que determinado sócio se retire da empresa por certo período de tempo; 

  1. Put option – garante que um sócio possa vender determinado número de ações e/ou quotas para outro sócio;

 

FASE FINAL DE CLOSING E TRANSFERÊNCIA DE ATIVOS 

Após a implementação da integralidade das condições suspensivas, podendo aquele contrato ter efeito perante terceiros, as alterações societárias de alienação e efetiva transferência dos ativos são realizadas na junta comercial ou feitas às alterações nos livros sociais. 

Nesse momento novas sociedades surgem, ou são extintas, sendo exercidos os direitos conferidos aos acionistas, credores e demais envolvidos na operação por meio da formalização de atas de reunião, assembleias.

Descrito de forma muito resumida o passo a passo para um processo de estruturação deste tipo de operação, a consideração final é no sentido de que o advogado de M&A precisa conhecer diversas áreas do direito, entender o que pode e não pode conter em contratos preliminares, por exemplo, para que possa conduzir ou contratar prestadores de serviço de outras áreas do conhecimento que entreguem os serviços e as informações necessários para o sucesso da estruturação, 

 

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